一、法院调解书文号：

常德市中级人民法院（2007）常民二终字第55号

三、代理词

审判长、审判员：

本代理人现就常德国际大酒店有限责任公司与深圳富风家私木门制品有限公司买卖合同纠纷案发表以下代理观点：

一、原告提供的产品不符合合同的要求。

1、在2005年10月29日签订的合同中，双方明确约定：①道轨：火车头（台湾）②铰链：火车头（台湾）③沙比利板（加拿大产，厚0.6cm）。但实际安装在涉案产品上的导轨、铰链均非台湾原产的 “火车头”品牌（见证人潘智武的证词及被告提供的照片），沙比利板的厚度也仅为0.3mm，且被告拒不提供《原产地证》，可见原告根本没有按照合同的要求生产。此外，主楼写字台与设计图（见2005年10月29日签订的合同附件）不符，左右颠倒。

2、在2006年11月18日签订的合同中，双方对贵宾楼行李框、电视框、写字台、休闲椅的式样、规格等均有明确约定。然而，原告偷工减料，产品的样式、规格均不符合该合同的规定。

二、被告已以书面方式将涉案家私存在的不符合涉案合同要求的情形告知了原告。

在原告自己提供的《深圳富凤家私公司客房家具验收情况》中已明确写明：“在实收的家具中，也存在一些问题（详见附后明细）”，因此，原告一定收到了这份“附后明细”，否则原告怎么可能会在《深圳富凤家私公司客房家具验收情况》上加盖公章？但原告却不愿拿出这份“附后明细”。为什么？原因很简单，因为在这份“附后明细”中已写明了涉案家私在材料、样式、规格等方面存在的诸多问题。原告之所以诡称“附后明细”不存在，其目的就是想隐瞒被告已在规定的时间内就质量等问题提出过异议这一事实。

三、原告严重违约，被告有权拒绝付款。

1、 原告提供的产品不符合合同的要求，被告有权拒绝付款。

①《合同法》第66条规定：“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”，因此，既然涉案产品不符合要求，那么被告有权行使同时履行抗辩权。

②《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，受损害方根据标的的性质，以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等违约责任”，因此，既然原告的产品不合格，那么被告当然有权要求其更换、退货、减少价款，而减少的价款自然应从货款中扣除。

2、 原告没有向被告出具增值税***，被告有权拒绝付款。

①《增值税条例》第1条规定：“在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货易的单位或个人，为增值税的纳税义务人”；第21条规定：“纳税人应向购买方开具增值税专用***”，因此，原告理应按涉案合同金额向国家缴纳增值税，并向被告出具增值税***。涉案合同中有关原告只需按合同金额的50％出具***的约定违法无效。

②涉案合同第二条第2款规定：“乙方应在交货验收安装调试完毕并验收合格后7日内凭甲方签发的有效验收合格入库单和***至甲方财务结算货款总额的40％（30％）305280元（156720元）”。在应如何理解上述约定这一问题上，无非以下两种观点：

A、原告向被告出具增值税***是被告付款的条件。鉴于原告至今未出具***，故付款条件不成熟，被告有权拒绝付款。

B、原告向被告出具增值税***是原告的合同义务。一般而言，卖方出具***是合同附随义务，但由于法律并没有明确规定出具***只能是附随义务，因此，根据合同自由的原则，买卖双方完全可以将卖方出具增值税***约定为卖方的主给付义务。

在本案中，双方在合同中明确规定原告必须凭其出具的***到被告财务结算，因此，应认定双方在签订合同时，已约定开具***是原告的主给付义务之一，也就是说，原告只有在履行出具***、交付标的物这二个主给付义务后，才有权要求被告支付货款，否则，被告有权行使履行抗辩权。

3、 原告提供的产品不合格，被告有权暂扣质保金。

涉案合同的第二条第5项均规定：“货款总额的5％暂作乙方的质保金，在乙方交货验收合同之日起满一年且乙方交付的货款无产品质量问题及售后问题的，甲方在7个工作日内向乙方付清”。但原告产品的式样、材料、工艺等均未到合同要求，且至今未解决，因此被告有权继续扣留上述质保金。

四、虽然被告确实将原告的产品投入了使用，但不能因此得出原告的产品是合格的这一结论，原告的违约责任并没有被免除。

1、异议期不对被告要求原告承担违约责任的权利造成任何影响。

涉案合同第6条第3款规定：“异议期为货到30天，若甲方未在该异议期内提出异议或异议不成立，只能视为货物质量合格的初步证据”；第7条第4项规定：“因未及时发现安装使用的，发现后乙方应及时更换，且甲方有权要求乙方赔偿损失”。从上述条文内容来看，即使被告未在异议期内对原告产品质量提出异议，原告也仅因此而享有要求被告付款的权利，但被告并未失去要求原告承担违约责任的权利。

同时，《合同法》第158条规定：“出卖人知道或应当知道提供的标的物不符合约定的，关系人不受前两款规定的通知时间的限制”，在本案中，原告是生产商，不是中间商，使用了什么材料，采用了什么样式均在原告的掌握之中，原告怎么会不知道其产品不符合涉案合同的要求？因此，无论被告是否在异议期内提出过异议，被告均有权要求原告承担违约责任。

2、被告将涉案产品暂时投入使用的做法符合诚实信用原则的要求，不能因此免除原告的违约责任，更不能因此而推定被告已认可了原告产品的质量。

①《合同法》第113条规定违约方承担的赔偿责任“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。在本案中，原告明知被告购买家俱的目的是用于经营常德国际大酒店，因此，原告应当知道若家俱不合格或不按时到达，则国际大酒店必然无法开门营业，故因原告产品不合格导致的酒店停业损失应在原告预见范围之内，也就应在原告的赔偿范围之内。

虽然双方在合同中约定了在原告违约时的违约金计算标准（3857元/天，115600元/日），但《合同法》第114条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求增加”，因此，不能以该违约金条款限制原告应承担的赔偿责任数额。国际大酒店拥有220间客房，入住率从未低于50％，房价从未少于240元/天，因此，仅就客房部分而言，每天的停业损失不会少于26000元。

②《合同法》第119条规定：“当事人一方违约的，对方应采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”在本案中，在原告提供的产品不符合合同约定的情形下，被告无非有以下几种选择：

（ⅰ）要求原告更换产品，并在新产品到达前，暂停营业；

（ⅱ）退货，并向第三方定购新产品，在新产品到达前暂停营业；

（ⅲ）暂将原告已提供的产品投入使用，并与原告协商善后处理，或退货或降低价款，以此避免发生停业损失。

显然，由于新产品的生产、运输、安装至少需要50天以上（见证人潘智武的证词），停业损失高达数百万元，因此，只有第三种办法符合《合同法》第119条的要求，是被告避免损失扩大的唯一出路，所以，不能将被告不得已将原告提供的不合格产品投入使用等同于被告已认可了原告产品的质量。

五、被告的付款行为符合诚实信用原则的要求，原告的违约责任不因被告的付款而被免除。

原告之所以在被告提供的产品不符合合同要求的情况下，仍然向原告支付了部分货款，也是部分出于以下考虑：

A、原告产品并非都不合格，对合格部分应予付款；

B、涉案不合格产品并不是根本不能使用，只要原告同意降价处理，只要双方就降价数额达成协议，被告可考虑接受涉案产品，因此，被告方可在合理的降价范围内暂不支付；

C、如果原告采取换货的方式承担责任，那么原告应对可能造成的停业损失承担赔偿责任（把旧货搬出去，把新货搬进来，酒店至少要停业好几天），因此，在可能造成的损失范围内，被告有权暂不支付。

由此可见，被告的作法遵循了诚实信用原则的要求，充分考虑了原告的合法利益，故不能简单地将付款等同于认可。

六、原告要求被告赔偿损失于法无据。

1、在两份涉案合同中均无被告支付违约金的约定，因此，无论被告是否逾期付款，法庭均应将原告要求被告支付违约金这一请求予以驳回。同时，由于原告方未提出要求被告方赔偿违约金以外的逾期付款损失，因此，根据不告不理的诉讼原则，法庭不应判决被告承担其它逾期付款赔偿责任。

2、在涉案合同第二条第3款中规定35％的货款在“常德国际大酒店正式开业后6个月内付清”，而在常德市交警支队于被告签订的租赁合同中，已明确规定酒店的正式开业日期是2006年6月12日，此前均属装修期、试营业期，因此即使法庭认定被告存在逾期付款情形，也应自2006年12月12日起计算。

     综上所述，本代理人认为原告拒不按合同履行义务，因此被告有权拒绝付款，故恳请法庭驳回原告的全部诉讼请求。